De belangrijke juridische gevolgen van een subsidieplafond in de Kunsten
Bij subsidiebesluiten in de kunstsector, heeft het bestuursorgaan dat subsidiebesluiten neemt, een ruime mate van beoordelingsvrijheid. Dit brengt mee dat de rechter de toetsing van een subsidiebesluit met een zekere mate van terughoudendheid verricht. Maar de rechter toetst zonder terughoudendheid of het bestuursorgaan binnen zijn eigen beoordelingskader is gebleven. Gaat het om een tendersysteem (inhoudelijke beoordeling en rangschikking van aanvragen) met een subsidieplafond, dan geldt dat een partij die bezwaar maakt tegen de hogere rangorde van andere aanvragers, als gevolg waarvan ondanks een positieve beoordeling toch geen subsidie wordt verstrekt, moet kunnen beschikken over alle relevante stukken in het dossier van de andere, hoger op de lijst gekomen aanvragers van subsidie. Slechts vanwege ‘gewichtige redenen’ kan hierop een uitzondering worden gemaakt (7:4 lid 6 Awb). In dat geval kunnen delen van stukken worden geanonimiseerd, terwijl de rechter vervolgens ter controle wél over alle stukken dient te kunnen beschikken (8:29 Awb). Bij gebreke van stukken kan een klagende partij zich immers niet goed genoeg verweren tegen een door een bestuursorgaan of adviescommissie gemaakte beoordeling.
In ieder geval dienen de aanvragen van partijen die hoger staan in de rangorde en wél subsidie hebben gekregen en de adviezen van de adviescommissies ten aanzien van die aanvragen aan de klagende partij ter inzage te worden verstrekt. Zelfs als sprake is van een subsidiesysteem zonder directe vergelijking, waarvan bij het Fonds (grotendeels) sprake is. Uit andere rechtszaken blijkt overigens wel dat concurrentiegevoelige informatie niet aan de concurrent-aanvrager behoeft te worden verstrekt. Maar de rechter moet daar zo nodig wél van kunnen kennisnemen. Dit vanwege haar controlerende taak. Daar waar wel sprake is van directe vergelijking van een aanvraag met die van andere aanvragers, dient het bestuursorgaan in haar besluiten voldoende informatie te verstrekken over de uitkomst van de gemaakte vergelijking.
Bezwaar tegen subsidie-toewijzing aan derden
Holland Opera maakt bezwaar tegen de toewijzing door het Fonds Podiumkunsten (hierna ook: het Fonds) van de (meerjarige) subsidie-aanvragen van drie verschillende gezelschappen: stichting Tafel van Vijf, De Veenfabriek en VocaalLAB. Tegelijkertijd is haar eigen subsidie-aanvraag, ondanks een positieve beoordeling maar dankzij een te lage positie in de rangorde, afgewezen. Ook daar maakt Holland Opera bezwaar tegen. Holland Opera beoogt een inhoudelijk oordeel te verkrijgen van de rechter over het door het Fonds voor de beoordeling van subsidie-aanvragen gehanteerde ‘kwalitatief verdeelsysteem’. Dankzij het gehanteerde systeem is sprake van een rangordeplaatsing. Holland Opera meent hoger in de rangorde te moeten worden geplaatst, waardoor zij alsnog subsidie zou moeten krijgen. Het bezwaar van Holland Opera tegen de toewijzingsbesluiten wordt door het Fonds niét inhoudelijk beoordeeld. Het Fonds meent dat Holland Opera niet-ontvankelijk is vanwege onvoldoende procesbelang. Bovendien is Holland Opera volgens het Fonds geen belanghebbende.
Procesbelang en belanghebbende
De rechtbank denkt daar anders over. Holland Opera heeft wel degelijk voldoende procesbelang volgens de rechtbank, ook als het gaat om de besluiten ten aanzien van de andere drie organisaties. Holland Opera kan door middel van de procedure namelijk haar doel, alsnog subsidie, in beginsel bereiken.
Aan het al dan niet zijn van belanghebbende in de zin van de Algemene Wet Bestuursrecht (Awb) worden meer woorden besteed door de rechtbank. Volgens vaste jurisprudentie kan een derde op grond van zijn (potentiële) concurrentiepositie als belanghebbende bij een besluit tot subsidieverlening worden aangemerkt, als de subsidie strekt tot ondersteuning van bedrijfsactiviteiten, uit te voeren binnen hetzelfde marktsegment en verzorgingsgebied als waarbinnen de derde werkzaam is. Dreigend omzetverlies vanwege de subsidieverstrekking aan de derden en de klantenkring van de betrokkenen kunnen eveneens van belang zijn. Holland Opera is echter geen directe economische concurrent van de drie organisaties als hiermee wordt bedoeld. Toch is Holland Opera wél belanghebbende bij besluiten die organisaties betreffende die hoger op de rangorde staan dan zij zelf. Dat komt doordat alle genoemde organisaties aanspraak maken op hetzelfde subsidiebudget, te weten de subsidiecategorie Muziektheater van het Fonds én doordat dit budget een plafond heeft. Holland Opera is volgens de rechtbank dan ook wél een concurrent van de andere muziektheaters in de tenderprocedure van het Fonds.
Afwijzing eigen aanvraag Holland Opera
De door het Fonds gehanteerde inhoudelijke beoordeling van de aanvraag van Holland Opera betreft met name vier onderdelen:
- Artistieke kwaliteit
- Ondernemerschap
- Pluriformiteit
- Spreiding
Vanwege het beroep van Holland Opera onderzoekt de rechtbank voor alle vier onderdelen van het besluit of het Fonds (na bezwaar) haar besluit voldoende heeft gemotiveerd.
Artistieke kwaliteit
De rechtbank meent dat het Fonds haar beleid op het gebied van de beoordeling van de artistieke kwaliteit juist heeft toegepast. Dat beleid houdt met name in dat gebruik wordt gemaakt van op de praktijk gebaseerde informatie, de algemene kennis van de adviescommissieleden en de waardering van vakgenoten (recensies). Maar het eigen oordeel van de adviescommissie is steeds het uitgangspunt. Het Fonds komt de nodige beoordelingsvrijheid toe. Nu Holland Opera ten tijde van de eerste beoordeling nog niet de beschikking had gekregen over de aanvragen en andere relevante stukken van de drie andere organisaties, schort de rechtbank het oordeel over de vraag of het Fonds ten aanzien van alle betrokken een gelijke beoordeling heeft toegepast, op.
Ondernemerschap
De rechtbank meent dat het Fonds geen deugdelijke motivering heeft verstrekt aan Holland Opera als het gaat om de beoordeling van ondernemerschap. Het Fonds is onvoldoende ingegaan op de motivering die Holland Opera in haar aanvraag heeft gegeven voor de geschetste toename van de eigen inkomsten. Het Fonds had de begroting van de eigen inkomsten door Holland Opera in de aanvraag niet als ‘kritiekpunt’ mogen opnemen op de wijze zoals zij dat heeft gedaan.
Pluriformiteit
Voor de beoordeling van de pluriformiteit heeft het Fonds blijkens de Toelichting bij de subsidieregeling voldoende uiteengezet op welke grondslag zij subsidieaanvragers wenst te groeperen. Voor de aanvraag van Holland Opera, wier activiteiten volgens het Fonds sterk overlappen met activiteiten van instellingen binnen de Basisinfrastructuur, geldt dat daarmee geen bijdrage aan de pluriformiteit wordt geleverd volgens het Fonds. Het Fonds heeft haar besluit op dit punt voldoende inzichtelijk gemotiveerd. Het toepassen van het ‘perspectief van de toeschouwer’ is weliswaar niet separaat opgenomen in het beleid voor de beoordeling van de aanvragen, maar het is geen nieuw criterium omdat dit perspectief volgt uit de doelstelling van de subsidieregeling, te weten (mede) het vergroten van het publieksbereik. Daarvoor is het perspectief van de toeschouwer relevant.
Spreiding
Volgens de Toelichting bij de subsidieregeling zou het Fonds dit aspect beoordelen in relatie tot de spreiding van andere subsidieaanvragers. Het Fonds heeft dit echter blijkens het besluit niet gedaan. Bovendien heeft het Fonds aan Holland Opera geen stukken gegeven over de aanvragen van de andere aanvragers, waardoor Holland Opera niet goed kan motiveren waaraan het schort. Het Fonds moet deze stukken alsnog ter beschikking stellen en het besluit op dit onderdeel herstellen.
Hoger beroep
De rechtbank oordeelt het beroep van Holland Opera, ook na een herstelpoging door het Fonds middels de bestuurlijke lus, gegrond. Met name het ontbreken van de onderliggende stukken van de andere aanvragers breekt het Fonds op.
Zowel Holland Opera als het Fonds gaan in hoger beroep bij de Raad van State (RvSt). Die oordeelt dat Holland Opera in de zaken tegen de subsidieverlening aan de drie instellingen, tóch niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard, zoals het Fonds dat dus eerder (terecht) had gedaan. Holland Opera is in die zaken geen belanghebbende, omdat Holland Opera volgens het oordeel van de RvSt in haar eigen zaak door het Fonds niet mag worden tegengeworpen dat de besluitvorming ten aanzien van de partijen die hoger in de ranglijst staan, in juridische zin onaantastbaar zijn geworden. Een aparte procedure tegen die besluiten is niet nodig wil Holland Opera kunnen bereiken wat ze wil, namelijk alsnog subsidieverlening. Dat volgt uit een redelijke uitleg van artikel 4:25 lid 3 Awb (overschrijding subsidieplafond mag onder bepaalde voorwaarden). Maar ook uit de wenselijkheid van rechtszekerheid voor de organisaties aan wie wél subsidie is toegekend. De rechtbank heeft volgens de RvSt wél terecht geoordeeld dat het Fonds de aanvragen van de andere drie organisaties, evenals de adviezen van de adviescommissie en de besluiten voor Holland Opera ter inzage had moeten leggen. Doordat de RvSt nog eens kritisch kijkt naar de puntenwaardering die resp. Holland Opera en de Tafel van Vijf hebben gekregen nadat resp. het Fonds een kritiekpunt dankzij het oordeel van de rechtbank had laten vallen terwijl de Tafel van Vijf op het gebied van ondernemerschap een te hoge waardering heeft gekregen, blijkt dat Holland Opera op de ranglijst boven de Tafel van Vijf had moeten worden geplaatst. Ook wordt geoordeeld dat Holland Opera geen recht heeft op door medewerkers van het Fonds gemaakte analyses van de aanvragen, aangezien het subsidiebesluit zelf daar niet op is gebaseerd. De adviezen van de adviescommissie moeten de besluiten op de aanvragen zelfstandig kunnen dragen.
Conclusie
Het eind van het liedje is dat Holland Opera door het Fonds op een hogere plaats en de Tafel van Vijf op een lagere plaats in de rangorde terecht zijn gekomen en het Fonds een nieuw besluit dient te nemen op het bezwaar van Holland Opera. Holland Opera moet bovendien de beschikking krijgen over de dossiers van de drie andere stichtingen.
