Dat is het betoog van auteursrechtprof. mr P. Bernt Hugenholtz[1]. Zijn artikel is gepubliceerd op 31 augustus 2019. Een paar maanden later verscheen er een arrest van het Gerechtshof Amsterdam in de Martin Garrix vs. Spinnin zaak. Ook in deze zaak is aandacht besteed aan het naburige recht van (met name) de fonogrammenproducent. Wat kunnen met name platenlabels en producenten van EDM uit dat arrest en het artikel van mr Hugenholtz leren? Op die vraag wordt in het hierna volgende artikel wat dieper ingegaan.
[1] https://link.springer.com/article/10.1007/s40319-019-00864-3
Prestatiebescherming
Mr. Hugenholtz roept in het begin van zijn artikel in herinnering, dat de naburige rechten die sinds 1961[2] aan producenten zijn verstrekt een zogenaamde ‘prestatiebescherming’ is. Wat de diverse wetten en verdragen destijds hebben willen regelen, was het beschermen van de (met name) hoge financiële investeringen die noodzakelijk waren om opnamen te kunnen realiseren. Vandaar dat niet alleen muzikale opnamen zijn beschermd, maar een eerste vastlegging van álle geluiden. Bijvoorbeeld ook een zelfgemaakte opname van een brullende ijsbeer. Er is dus geen drempel. Alle eerste vastleggingen van álle geluiden zijn beschermd. Simpelweg omdat de investering als zodanig bescherming verdiende, niet de inhoud.
Niet alleen de producent van audio-opnamen, waar dit artikel zich tot beperkt, maar ook de producenten van filmopnamen en omroepprogramma’s worden door een naburig recht beschermd.
[2] De Conventie van Rome stamt uit 1961, maar de naburige rechten werden in Nederland pas in 1993 ingevoerd
Auteursrechtelijke bescherming
Tegenover deze prestatiebescherming staat de wens van de wetgever om de hoogstpersoonlijke band van een creatief met zijn werk te beschermen. Deze gedachte heeft geleid tot de Auteurswet. Een maker van een muziekwerk verdient volgens de Auteurswet bescherming vanwege zijn creatieve prestatie. In de Auteurswet zit dus wél een drempel. Niet alle gemaakte werken worden beschermd. Een werk moet ‘oorspronkelijk’ zijn om voor bescherming in aanmerking te komen. Voor de naburige rechten van een platenproducent of – in de terminologie van de wetgeving – de fonogrammenproducent – ontbreekt dit vereiste. Hugenholtz vindt dat inmiddels problematisch geworden, nu technologie de hoogte van de investeringen aanzienlijk heeft gereduceerd. Er is in het naburig recht dan ook momenteel sprake van ‘overbescherming’ volgens hem. Dat is nooit de bedoeling geweest.
Kraftwerk-zaak
In 2019 kwam er eindelijk een eindoordeel in een eerst Duitse en later Europese rechtszaak die al vele jaren sleepte en een opgenomen ritme van de groep Kraftwerk betrof. Een opname met dat ritme verscheen zonder toestemming in een opname van een ander. Vraag was nu of dat was toegestaan. Er verscheen een advies van enkele Europese intellectueel eigendom-professoren die meenden dat bescherming van het kleine stukje opname in dit geval toch achterwege zou moeten blijven. Maar dat advies ging in tegen de heersende leer, te weten dat iedere opname van geluiden, hoe (on)belangrijk ook, beschermd worden door de naburige rechten. Het Europese Hof oordeelde ten gunste van de heersende leer. Een fonogram is een eerste vastlegging van geluiden en wordt beschermd – niet zozeer vanwege het arrangement van de klanken – maar vanwege het vastleggen als zodanig. Dat vastleggen kostte in 1961 en in de jaren ’90 van de vorige eeuw nog steeds veel geld en organisatorisch vermogen. En dat was nu precies wat men had willen beschermen.
Techniek is goedkoop
Inmiddels zijn we weer een behoorlijk aantal jaren verder en zijn met name muziekstromingen als rap, hiphop en dance/EDM enorm populair. De digitale revolutie heeft ervoor gezorgd dat het maken van opnamen nog maar een fractie kost van wat vroeger gebruikelijk was. Er staan naar verluidt momenteel ca. 4500 DJ’s als zodanig geregistreerd bij de KvK in Nederland. Dat is een behoorlijk aantal en toont aan dat het maken van nieuwe opnamen dan wel het bewerken van bestaande opnamen (remix) met de huidige technologie in ieders handbereik ligt. Op grotere schaal dan ooit worden er nieuwe muziekopnamen in de wereld geslingerd. In april 2019 ging het daarbij al om 40.000 nieuwe releases op Spotify per dag![3] Voor mr Hugenholtz is de conclusie dan ook duidelijk: de platenproducenten hebben niet langer de investeringsbescherming van de Wet Naburige Rechten nodig. De naburige rechten van producenten zijn naar zijn mening volstrekt overbodig geworden. Na de radicale veranderingen in de muziekindustrie van de afgelopen 20 jaar zijn platenmaatschappijen zelf niet meer de investeerders in nieuwe opnamen. Dat zijn (zeker in de dancemuziek) meestal de artiesten zelf. De platenmaatschappij van nu investeert in promotie, marketing, optredens en A&R, maar die activiteiten heeft de Wet Naburige Rechten nooit willen beschermen. Er is geen goede reden meer te bedenken voor het beschermen van opnamen omdat techniek zo goedkoop is geworden.
[3] https://www.musicbusinessworldwide.com/nearly-40000-tracks-are-now-being-added-to-spotify-every-single-day/
Martin Garrix – Spinnin’
Vindt onze Nederlandse rechter dat inmiddels ook? Het Gerechtshof Amsterdam moest in navolging van de rechtbank in december 2019 beslissen wie er in het geval van Martin Garrix nu in feite de fonogrammenproducent van de opnamen was volgens de Wet Naburige Rechten. Dat was van belang, omdat Spinnin’ zich die rechten middels een contract had laten overdragen en dat contract vernietigd en ontbonden was door Garrix. Maar was dat wel terecht gedaan? Mocht Garrix zijn door de rechtbank aan hem verleende rechten op de master ook van het Hof houden, of niet? Het Hof besloot in het voordeel van Garrix.
Geëxploiteerde versie
De gebeurtenissen in de Garrix-zaak blijken echter ook relevant voor de onderhavige stelling van mr Hugenholtz, te weten dat naburige rechten overbodig zijn geworden. Mr Hugenholtz was overigens 1 van de maar liefst 6 deskundigen die een rapport in deze zaak hebben uitgebracht. Misschien dat daardoor het Hof overweegt dat het ‘onduidelijk is wat in de context van EDM onder het (doen) vervaardigen van een fonogram moet worden verstaan’. Van de kant van Spinnin’ was namelijk betoogd, dat in het geval van EDM, waarbij elke volgende versie van een track voortbouwt op een eerdere versie, iedere nieuwe versie en dus ook de definitieve door Spinnin’ uitgebrachte versie van de track, als een eerste vastlegging moet worden aangemerkt. Men moet volgens Spinnin’ dus kijken naar welke opname er wordt geëxploiteerd in plaats van welke als allereerste is vastgelegd. De geëxploiteerde versie is in deze visie het beschermde fonogram. Bovendien valt volgens Spinnin’ in het geval van EDM het vastleggen samen met het (al beschermde) componeren door de maker, waardoor er daarnaast een fonogrammenproducentenrecht dient te zijn voor de partij die het exploitatierisico van een bepaalde track op zich neemt, en dat is het platenlabel.
Initiatief en verantwoordelijkheid
Het Hof nam deze redenering echter niet over. Doel van de bescherming van de producent van fonogrammen, is volgens het Hof met name het kunnen terugverdienen van bijzonder hoge en riskante investeringen. Waarna het Hof – dit in tegenstelling tot eerdere jurisprudentie in de zaak van producers die waren aangesloten bij de stichting Gong – vaststelt dat het WPPT, niét het vereiste stelt dat de verantwoordelijkheid een financiële of economische moet zijn. De verantwoordelijkheid kan ook bestaan, zo leidt het Hof af uit de opinies van drie deskundigen, uit een technische, organisatorische of artistieke verantwoordelijkheid. Maar deze opmerkelijke overweging doet er volgens het Hof kennelijk toch ook weer niet zoveel toe in dit geval, omdat partijen het in de Garrix-zaak kennelijk eens zijn met elkaar, dat met name bepalend is wie het initiatief tot en de verantwoordelijkheid voor de eerste vastlegging heeft genomen. En dat was volgens Hof en rechtbank: Martin Garrix. Spinnin’ mag zich dus niet langer fonogrammenproducent van de opnamen noemen.
Auteursrecht op een fonogram?
Alhoewel ik gelet op de totstandkomingsgeschiedenis van de naburige rechten een eind mee kan gaan in de redenering van mr Hugenholtz, denk ik toch anders over de oplossing ervan. Het louter afschaffen van het naburig recht lijkt mij onwenselijk. Daardoor zou een grote geldstroom opdrogen en verdwijnen. Een geldstroom die nodig is om de totstandkoming van nieuwe muziekopnamen te kunnen blijven bevorderen. Het is extra wrang om tot afschaffing van het naburig recht op een fonogram te pleiten, juist op een moment dat de artiest zélf daar een beslag op kan leggen zoals in de Garrix-zaak is gebleken. Bovendien is het voor de artiesten en muzikanten zelf heel duidelijk dat er vele creatieve keuzes komen kijken bij het opnemen van een liedje. Keuzes die de wetgever nooit heeft willen honoreren (maar waarom wordt een foto dan wél beschermd?) maar die wél bescherming verdienen. Afschaffing kan wél plaatsvinden als we tegelijkertijd en met z’n allen voortaan besluiten – in navolging van de Verenigde Staten – dat een door een maker vervaardigde fonogram (sound recording) waarin een bepaalde minimale hoeveelheid ‘creativiteit’ is gestopt, voortaan bescherming verlenen onder het auteursrecht. De zelfgemaakte opname van de brullende ijsbeer is dan niet langer beschermd, maar die opname was in commercieel opzicht in ieder geval al weinig interessant. De uitvoerend kunstenaar zou evenzeer onder het auteursrecht kunnen worden gebracht. Het resultaat is dan dat er meerdere auteursrechten verstopt zitten in één opname van een liedje. Dat kán ook en is misschien wél zo overzichtelijk.
