Hvj EU 16 maart 2017: uitzending via een gemeenschappelijke antenne-installatie met minder dan 500 verboden deelnemers: is daarvoor wel of geen separate toestemming voor vereist van de rechthebbenden?
Het antwoord hierop hangt samen met de vraag of sprake is van een nieuw publiek. Over dit onderwerp is de laatste jaren veel te doen in Europa.
REGELGEVING
- Artikel 1 lid 4 WIPO-verdrag: alle verdragsluitende partijen (onder meer EG) dienen te voldoen aan de artikelen 1 – 21 BC.
- Artikel 11 bis, lid 1, punt 2 BC (Berner Conventie (1887!) – als gewijzigd in 1979)
Auteurs van werken van letterkunde en kunst genieten de uitsluitend recht toestemming te geven tot: … elke openbare mededeling, hetzij met of zonder draad, van het door de radio uitgezonden werk, wanneer deze mededeling door een andere organisatie dan de oorspronkelijke geschiedt.
- Harmonisatie-Auteursrechtrichtlijn, artikel 3, lid 1 • De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden.
Uit de Overwegingen volgt dat bij harmonisatie altijd van een hoog beschermingsniveau moet worden uitgegaan.
- Harmonisatie-Auteursrichtlijn, artikel 5 lid 3: de lidstaten kunnen beperkingen op de (onder meer) in artikel 3 bedoelde rechten stellen, t.a.v. het gebruik in andere, minder belangrijke gevallen, mits alleen analoog gebruik en het vrije verkeer van goederen en diensten in de EG niet wordt belemmerd.
- Oostenrijk maakt gebruik van deze uitzondering. De doorgifte van omroepuitzendingen via een gemeenschappelijke antenne-installatie is geen nieuwe omroepuitzending, wanneer niet meer dan 500 abonnees op de antenne-installatie zijn aangesloten. Ook geldt de gelijktijdige, volledige en onveranderde doorgifte van omroepuitzendingen van de nationale omroeporganisatie ORF door middel van kabels op het nationale grondgebied als een integrerend onderdeel van de oorspronkelijke omroepuitzending.
Casus:
AKM (deze partij noem ik hierna voor het gemak: Buma) en Zürs.net (hierna te noemen: Ziggo) procederen tegen elkaar.
Ziggo heeft 130 abonnees die zijn aangesloten op haar gemeenschappelijke antenne-installatie. Ziggo geeft via de kabel ORF (hierna te noemen: de NPO) door, maar ook programma’s van andere omroepen. Buma wil dat Ziggo-informatie aan haar geeft over het aantal abonnees, de inhoud van de uitzendingen en Buma wil een vergoeding.
Ziggo beroept zich op de Oostenrijkse wettelijke uitzondering voor kleine netwerkinstallaties en de uitzondering voor de kabeldoorgifte van het programma van de publieke omroep. Ziggo zegt: mijn uitzendingen zijn NIET een nieuwe omroepuitzending. Ik hoef dus geen informatie te verstrekken en ik hoef niet te betalen.
Maar Buma zegt: de uitzonderingen in de Oostenrijkse auteurswet zijn in strijd met zowel het Unierecht als de Berner Conventie. Wie heeft er gelijk? De rechter vindt het moeilijk en stelt prejudiciële vragen aan het Europese Hof.
Uitwerking:
Er zijn inmiddels behoorlijk wat Europese uitspraken die gaan over de vraag wanneer sprake is van een NIEUW PUBLIEK. Kort samengevat blijkt daaruit het volgende.
- In 2006: Rafael Hoteles: de distributie van een signaal door middel van televisietoestellen aan klanten die in hotelkamers logeren is WEL een mededeling aan het publiek (ook als de televisie niet aan staat);
Wanneer de auteur in de radio-uitzending van zijn werk toestemt, heeft hij slechts het oog op de directe consumenten die, individueel of in hun privé- of gezinssfeer, de uitzendingen ontvangen. Zodra die ontvangst ten behoeve van een veel groter gehoor geschiedt is de mededeling van de uitzending een zelfstandige handeling waarmee het uitgezonden werk aan een nieuw publiek wordt medegedeeld. Hotelgasten vormen een dergelijk nieuw publiek.
In 2010 (Divani) en 2012 (PPL) en 2014 (Osa) werd door het Hof herhaald dat een hotelkamertransmissie gericht is op een nieuw publiek, ook als het bijvoorbeeld om een zorghotel gaat.
- In 2011 bleek dat de vertoning in de kroeg van uitgezonden voetbalwedstrijden WEL een mededeling aan het publiek is. Er is dan sprake van de gerichtheid op een NIEUW publiek (Premier League).
- In 2011 bleek ook dat het aanbieden van een pakket satellietzenders gerichtheid op een NIEUW publiek met zich meebrengt. Daar moet dus apart voor worden betaald aan de rechthebbenden op de auteursrechten (Airfield).
- Maar… in 2012 bleek dat de patiënten in de wachtkamer van een Italiaanse tandarts geen publiek vormden. Dus ook geen NIEUW publiek. De tandarts hoefde niet te betalen aan Buma, ook al stond in zijn wachtkamer de radio aan (Del Corso).
- Hoe zit het dan met de patiënten van een revalidatiecentrum waar de radio aanstaat? Die zijn volgens het Europese Hof wél een publiek, en ook een NIEUW publiek (Reha Training/Gema).
- En het live streamen via internet van Tv-uitzendingen dan? Alleen voor gebruikers in het Verenigd Koninkrijk, die over een kijvergunning beschikken? Voor het antwoord op die vraag is de PUBLIEK-vraag niet relevant. Waarom? Om dat bij het streamen een andere techniek wordt gebruikt dan voor de oorspronkelijke TV-uitzending (ITV/TVCatchup).
- En het plaatsen van hyperlinks naar websites met beschermde werken dan: is dat een mededeling aan een nieuw publiek? Het Europese Hof meent in 2014 van niet. De doelgroep van een website zonder toegangsbeperkingen bestaat namelijk uit alle potentiële bezoekers, dus alle internetgebruikers. Van een nieuw publiek kan dan geen sprake meer zijn als het gaat om een hyperlink naar beschermd repertoire. Denk daarbij bijvoorbeeld aan een derde die een link plaatst naar de website van mijn kantoor (Svensson – 2014).
- Maar wat als de hyperlink verwijst naar inbreukmakend materiaal, bijvoorbeeld Geen Stijl die verwijst naar een video van Patricia Paay? In 2016 bepaalt het Hof dat alleen voor hyperlinken naar geautoriseerd, legaal materiaal NIET van een nieuw publiek sprake is.
Ik keer terug naar de uitspraak van 16 maart 2017. Hoe zit het nou met die kleine gemeenschappelijke antenne-installatie? Is deze Oostenrijkse uitzondering (kabeldoorgifte van de nationale omroeporganisatie mag zonder toestemming en uitzending via een gemeenschappelijke antenne-installatie ook) in strijd met het Unierecht of niet?
Het Hof geeft een oordeel in twee stappen.
Allereerst: is de kabeldoorgifte wel een ‘mededeling aan het publiek’?
Ja zegt het Hof, want in de Reha Training kwestie is al eerder geoordeeld dat voor de toepassing van de Richtlijn het moet gaan om ‘een mededeling’ en om ‘een publiek’ waaraan wordt medegedeeld. Ook is daarin uitgemaakt dat elke doorgifte van beschermde werken onder de rechten van de auteur vallen. De auteur kan per technische werkwijze beslissen of wel en geen toestemming wordt gegeven. Voor wat betreft het ‘publiek’ moet echter wel sprake zijn van een onbepaald potentieel aantal kijkers of luisteraars, wat een vrij groot aantal personen impliceert. Ook volgt uit deze uitspraak dat in het geval van een doorgifte door een andere organisatie dan de oorspronkelijke omroep, sprake is van een ‘mededeling’ indien sprake is van vertoning aan een ‘nieuw publiek’, oftewel een publiek waarmee de rechthebbenden geen rekening hielden toen zij oorspronkelijk toestemming gaven voor het gebruik van hun werken. Kabeldoorgifte is dus in ieder geval een ‘mededeling’. Maar is ook sprake van ‘een nieuw publiek’?
Nee, zegt het Hof. Partijen erkennen dat – zodra toestemming aan de NPO is gegeven – de uitzendingen door eenieder die zich op het nationale grondgebied bevindt, kunnen worden ontvangen. De rechthebbenden hebben dus rekening gehouden met ‘eenieder’ en dus is geen sprake van een nieuw publiek. Er hoeft geen separate vergoeding voor de kabeldoorgifte van het programma van de NPO te worden betaald door Ziggo.
De tweede vraag die resteert betreft dan de wettelijke uitzondering voor de 500 abonnees van een gemeenschappelijke antenne-inrichting. Mag die wettelijke uitzondering wel volgens het Unierecht? Er is duidelijk sprake van een ‘mededeling’. Maar is er ook sprake van een ‘nieuw publiek”?
Het Hof meent hier van WEL. Maar dat heeft onder meer te maken met het (kennelijke) feit dat meerdere kleine installaties kennelijk gekoppeld kunnen worden, althans tegelijkertijd gebruikt, waardoor dat er toe kán leiden dat een veel groter aantal abonnees dan 500 abonnees tegelijkertijd toegang heeft tot de op deze wijze verspreide uitzendingen (althans, zo lees ik het). Wederom uit de Reha Training-uitspraak blijkt dat met name de cumulatie van aantallen potentiële kijkers een belangrijk element is voor het begrip ‘publiek’. Nu uitzonderingen op de hoofdregels van het Unierecht beperkt moeten worden uitgelegd én aan auteurs een hoog beschermingsniveau toekomt, moet worden geoordeeld dat de nationale Oostenrijkse uitzondering NIET IS TOEGESTAAN.
Copyright © 2017, Margriet Koedooder
Advocaat voor de Muziek, Media en Entertainmentbranche
De Vos & Partners Advocaten
Advocaten voor de creatieve industrie
